Bankgarantien zählen zu den wirksamsten Instrumenten der Risikoverteilung bei türkischen Bauprojekten.
Ein Bauunternehmer kann jahrelang an einem großen Infrastruktur-, Wohnungsbau-, Industrie- oder Energieprojekt arbeiten und gleichzeitig mehrere Bankgarantien zugunsten des Auftraggebers unterhalten. Diese Garantien können Vorauszahlungen, die Vertragserfüllung, Fertigstellungsverpflichtungen, Mängel während der Gewährleistungsfrist oder Verpflichtungen, die vor der endgültigen Abnahme entstehen, absichern.
Ihre wirtschaftliche Bedeutung liegt auf der Hand.
Ihr rechtliches Risiko ist weniger offensichtlich.
Ein Bauunternehmer könnte der Ansicht sein, dass der Auftraggeber nur dann Ansprüche aus einer Bürgschaft geltend machen kann, wenn er zuvor einen tatsächlichen Vertragsbruch nachweist. Viele Baugarantien sind jedoch als unwiderruflich und auf erstes Anfordern zahlbar, sodass der Begünstigte die Zahlung von der Bank verlangen kann, ohne zuvor ein Gerichtsurteil über die Haftung des Bauunternehmers zu erwirken.
Dies führt zu einer der schwierigsten Spannungsfelder im Baurecht:
Der Arbeitgeber wünscht sich eine Garantie, die im Falle des Scheiterns des Projekts sofort in Bargeld umgewandelt werden kann.
Der Auftragnehmer wünscht Schutz vor missbräuchlichen oder verfrühten Anrufen.
Das türkische Recht versucht, diese Interessen durch die rechtliche Unabhängigkeit von Bankgarantien, die Vertragsauslegung, das Verbot des Rechtsmissbrauchs und – sofern die notwendigen Voraussetzungen gegeben sind – durcheinstweilige Verfügungen, die die Zahlung oder Einlösung der Garantie verhindern,.
Das Verständnis dieses Systems ist unerlässlich, bevor man einen Bauvertrag mit erheblichen Banksicherheiten unterzeichnet.
Was ist eine Bankgarantie nach türkischem Recht?
Die türkische Gesetzgebung regelt nicht alle Aspekte von Bankgarantieschreiben durch ein einziges umfassendes gesetzliches System.
Ihre Rechtsstruktur wurde stattdessen maßgeblich durch die Rechtsprechung des Kassationsgerichtshofs und die Bankpraxis entwickelt.
Zwei historische Entscheidungen der Generalversammlung des Kassationsgerichtshofs zur Vereinheitlichung der Rechtsprechung sind von besonderer Bedeutung.
Die Entscheidungen vom 13. Dezember 1967 (E.1966/16, K.1967/7) und vom 11. Juni 1969 (E.1969/4, K.1969/6) charakterisierten Bankgarantien als Garantievereinbarungen und nicht als gewöhnliche Bürgschaften. Der etablierte Ansatz betont, dass die Bank eine von der zwischen dem Begünstigten und dem Auftragnehmer garantierten Hauptverpflichtung getrennte Verpflichtung eingeht.
Diese Unterscheidung bleibt grundlegend.
Eine typische Baugarantie umfasst drei verschiedene Rechtsverhältnisse:
1. Der zugrunde liegende Bauvertrag
Zwischen Arbeitgeber und Auftragnehmer.
2. Die Beziehung zwischen dem Auftragnehmer und der ausstellenden Bank
Der Auftragnehmer bittet die Bank um Ausstellung der Garantie und übernimmt grundsätzlich die Rückzahlungsverpflichtung gegenüber der Bank, falls diese zur Zahlung verpflichtet ist.
3. Das Garantieverhältnis
Zwischen der ausstellenden Bank und dem Begünstigten/Arbeitgeber.
Diese Beziehungen sind wirtschaftlich miteinander verbunden, aber nicht notwendigerweise voneinander rechtlich abhängig.
Das Unabhängigkeitsprinzip
Das Kernmerkmal einer Bankgarantie ist ihre relative Unabhängigkeit vom zugrunde liegenden Bauvertrag.
Vermuten:
Ein Bauunternehmer verpflichtet sich, eine Fabrik für 40 Millionen Euro zu errichten.
Der Auftragnehmer stellt eine von einer türkischen Bank ausgestellte Vertragserfüllungsgarantie in Höhe von 4 Millionen Euro zur Verfügung.
Später entsteht ein Streit darüber, ob die Verzögerungen durch den Auftragnehmer oder durch verspätet vom Auftraggeber gelieferte Konstruktionsinformationen verursacht wurden.
Aus Sicht des Auftragnehmers kann der zugrunde liegende Vertrag zeigen, dass kein Vertragsverstoß vorliegt.
Die Zahlungsverpflichtung der Bank wird jedoch in erster Linie durch den Wortlaut und die Bedingungen der Garantie selbst.
Dies ist der kommerzielle Zweck einer autonomen Garantie.
Der Arbeitgeber möchte nicht vier Jahre lang einen Rechtsstreit führen, bevor er Zugang zu Sicherheiten erhält. Er wünscht sich ein verlässliches Finanzinstrument, das im Falle des Eintritts des vertraglichen Risikos greift.
Die vom Kassationsgericht etablierte Charakterisierung von Bankgarantien als eigenständige Garantieverpflichtungen spiegelt diese Funktion wider.
Eine Bankgarantie ist nicht dasselbe wie eine Bürgschaft
Diese Unterscheidung kann erhebliche praktische Konsequenzen haben.
Bei einer gewöhnlichen Bürgschaft ist die Verantwortung des Bürgen eng mit der Verpflichtung des Hauptschuldners verbunden.
Eine Bankgarantie, insbesondere eine autonome Garantie auf erstes Anfordern, funktioniert anders.
Die Bank übernimmt ihre eigene vertragliche Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Begünstigten.
Folglich stehen die dem Auftragnehmer nach dem zugrunde liegenden Bauvertrag zustehenden Einreden der Bank gegenüber dem Begünstigten nicht automatisch zur Verfügung.
Der Auftragnehmer könnte beispielsweise argumentieren:
- Der Antrag auf Fristverlängerung hätte genehmigt werden müssen
- Die Vertragsstrafe wurde falsch berechnet
- Die praktische Fertigstellung erfolgte
- Der Arbeitgeber selbst hat die Verzögerung verursacht
- oder der Arbeitgeber dem Auftragnehmer höhere Beträge schuldet.
Diese Argumente könnten letztendlich den Streit zwischen Auftragnehmer und Auftraggeber entscheiden.
Dies bedeutet jedoch nicht automatisch, dass die ausstellende Bank eine formal korrekte Forderung im Rahmen einer unabhängigen Garantie ablehnen kann.
Diese Autonomie ist genau das, was Bankgarantien wirtschaftlich wertvoll – und gefährlich – macht.
„First-Demand“-Garantien bergen das höchste Risiko
Viele Baugarantien enthalten Formulierungen, die im Wesentlichen wie folgt lauten:
Die Bank verpflichtet sich unwiderruflich, dem Begünstigten auf dessen erste schriftliche Aufforderung hin ohne Protest, Gerichtsbeschluss oder Nachweis des zugrunde liegenden Vertragsbruchs die Zahlung zukommen zu lassen.
Der genaue Wortlaut variiert.
Wenn die Garantie jedoch tatsächlich als unbedingte oder vorrangige Garantie formuliert ist, ist die Möglichkeit des Begünstigten, die Garantie in Anspruch zu nehmen, deutlich stärker.
Die Bank prüft üblicherweise Angelegenheiten wie:
- ob der Antrag vom richtigen Leistungsempfänger gestellt wurde,
- ob es vor Ablauf eingereicht wurde,
- ob die erforderliche Erklärung enthalten war,
- ob der beantragte Betrag innerhalb der Garantiegrenze liegt,
- und ob alle in der Garantie genannten Dokumentationsanforderungen erfüllt wurden.
Die Bank führt üblicherweise kein vollständiges baurechtliches Gerichtsverfahren durch, bevor sie die Zahlung leistet.
Dies bedeutet, dass das wichtigste Dokument in einem dringenden Garantiestreit möglicherweise nicht zunächst der 300-seitige Bauvertrag ist.
Es könnte sich um das zweiseitige Garantieschreiben.
Die wichtigsten Garantiearten bei Bauprojekten
Unterschiedliche Garantien schützen vor unterschiedlichen Risiken.
Es ist ein schwerwiegender Fehler, alle Garantien als austauschbar zu betrachten.
Gebots- oder Ausschreibungsgarantie
Eine Angebotsgarantie schützt den Auftraggeber bzw. die Vergabestelle während der Angebotsphase.
Sie kann reagieren, wenn ein Bieter sein Angebot unrechtmäßig zurückzieht oder den Vertrag nach der Auftragsvergabe nicht erfüllt oder die erforderliche Vertragserfüllungssicherheit nicht leistet.
Im Bereich des öffentlichen Beschaffungswesens erkennt die türkische Gesetzgebung Bankgarantiebriefe ausdrücklich als akzeptable Sicherheitsleistungen an, vorbehaltlich der gesetzlichen und den Ausschreibungsunterlagen entsprechenden Anforderungen.
Vorauszahlungsgarantie
Eine Vorauszahlungsgarantie sichert dem Auftragnehmer Gelder, die vom Auftraggeber vor der Erbringung der entsprechenden Leistung gezahlt werden.
Zum Beispiel:
Vertragspreis: 50 Millionen Euro
Anzahlung: 5 Millionen Euro
Anzahlungsgarantie: 5 Millionen Euro
Das kommerzielle Ziel besteht normalerweise nicht darin, jeden möglichen Verstoß gegen den Bauvertrag zu sichern.
Sein Hauptzweck ist der Schutz des nicht amortisierten Vorschusses.
Diese Unterscheidung kann entscheidend werden, wenn der Arbeitgeber versucht, eine Vorschussgarantie in Anspruch zu nehmen, nachdem der Vorschuss bereits im Wesentlichen oder vollständig durch Abzüge von Zwischenzahlungen zurückgezahlt wurde.
Leistungsgarantie
Die Vertragserfüllungsgarantie – in der türkischen Praxis oft als kesin teminat – sichert die Vertragserfüllung.
Es kann auf Folgendes reagieren:
- Fehler beim Abschluss
- gravierende Verzögerung
- Kündigung wegen Vertragsbruchs des Auftragnehmers
- nicht behobene Mängel
- vertragliche Schulden,
- oder andere spezifizierte Fehler,
abhängig vom Wortlaut und dem zugrunde liegenden Vertrag.
Leistungsgarantien zählen oft zu den wichtigsten Sicherheitsinstrumenten, die während der gesamten Bauzeit aufrechterhalten werden.
Beibehaltungsgarantie
Anstatt dem Auftraggeber zu gestatten, einen Prozentsatz von jeder Zwischenzahlung einzubehalten, kann der Auftragnehmer eine Bankgarantie über den entsprechenden Einbehaltungsbetrag stellen.
Dies verbessert zwar den Cashflow des Auftragnehmers, wandelt aber die einbehaltenen Gelder in Bankrisiken um.
Mängel oder Gewährleistungsgarantie
Nach vorläufiger oder praktischer Abnahme kann die Leistungsgarantie unter Umständen reduziert oder durch eine Garantie für die Gewährleistungsdauer ersetzt werden.
Diese Sicherheit schützt Verpflichtungen im Zusammenhang mit Mängeln, die während der Wartungs- oder Garantiezeit auftreten.
Das kommerzielle Risiko ändert sich nach Abschluss der Bauarbeiten.
Der Auftraggeber benötigt nicht mehr primär Schutz vor vollständiger Nichtfertigstellung. Er benötigt Schutz vor Mängeln, die der Auftragnehmer nicht behebt.
Für öffentliche Bauprojekte gelten zusätzliche gesetzliche Bestimmungen
Die Verwendung von Bankgarantien bei öffentlichen Bauaufträgen erfordert eine gesonderte Analyse, da das Vergaberecht zwingende Sicherheitsvorschriften enthält.
Im Rahmen des türkischen öffentlichen Beschaffungswesens werden Bankgarantiebriefe als akzeptable Sicherheitsformen anerkannt, und die Vertragserfüllungssicherheit ist speziell in Bezug auf Verträge geregelt, die gemäß Gesetz Nr. 4734 vergeben werden.
Bei öffentlichen Bauvorhaben werden die Rückgabe der Leistung und zusätzliche Leistungssicherheiten ebenfalls durch das Gesetz Nr. 4735 geregelt.
Die offiziellen Unterlagen der Vergabestelle erläutern, dass bei Bauvorhaben nach Behebung von Mängeln und der Genehmigung des vorläufigen Abnahmeberichts die Hälfte der Vertragserfüllungsgarantie und der zusätzlichen Vertragserfüllungsgarantie zurückerstattet wird. Der Restbetrag wird nach Erfüllung der gesetzlichen Bedingungen für die Endabnahme und der entsprechenden Verpflichtungen des Auftragnehmers zurückerstattet.
Öffentliche Beschaffungsgarantien können daher nicht immer auf die gleiche Weise analysiert werden wie privat ausgehandelte Garantien zwischen zwei Handelsunternehmen.
Die anwendbaren Rechtsvorschriften, die Ausschreibungsbedingungen, die allgemeinen Geschäftsbedingungen und die besonderen Vertragsbedingungen müssen alle gemeinsam geprüft werden.
Wann kann der Begünstigte die Garantie in Anspruch nehmen?
Die erste Quelle ist immer die Garantie selbst.
Eine Garantie könnte beispielsweise lauten:
- bedingungslos
- bedingt,
- zahlbar auf erstes Verlangen,
- zahlbar nach Feststellung des Vertragsbruchs,
- zahlbar nur nach Vorlage der vorgeschriebenen Dokumente
- im Zusammenhang mit der Kündigung
- im Zusammenhang mit der Nichtrückzahlung eines Vorschusses
- oder beschränkt auf bestimmte vertragliche Verpflichtungen.
Die genaue Formulierung ist wichtig.
Betrachten wir zwei Garantien.
Garantie A
„Wir zahlen 2 Millionen Euro auf Ihre erste schriftliche Aufforderung hin.“
Garantie B
„Wir werden bis zu 2 Millionen Euro zahlen, sobald uns eine schriftliche Aufforderung zusammen mit der Bescheinigung des Ingenieurs über die Kündigung des Vertrags wegen Vertragsbruchs vorliegt.“
Der kommerzielle Zweck mag ähnlich aussehen.
Rechtlich gesehen unterscheiden sie sich erheblich.
Der Begünstigte, der eine Zahlung im Rahmen der Garantie B beantragt, muss die zusätzliche Dokumentationsbedingung erfüllen.
Bankgarantien sollten daher als eigenständige Handelsinstrumente betrachtet werden und nicht als einfache Anhänge zum Bauvertrag.
Ablaufdaten können den gesamten Streitfall entscheiden
Viele Garantien enthalten ein Ablaufdatum.
Ein Begünstigter, der es versäumt, vor Ablauf der Garantie einen gültigen Anspruch geltend zu machen, kann den Schutz der Garantie verlieren.
Der Wortlaut sollte daher sorgfältig geprüft werden, um Folgendes festzustellen:
- den endgültigen Zahlungstermin
- ob die Originaldokumente vor diesem Datum bei der Bank eingehen müssen,
- ob sich die Garantie automatisch verlängert,
- ob ein Verlängerungsantrag gestellt werden muss,
- ob es einen „Verlängern oder Bezahlen“-Mechanismus gibt,
- und was passiert, wenn sich die Fertigstellung des Projekts verzögert?.
Auftragnehmer sollten auch die Ablaufdaten genau im Auge behalten.
Ein Arbeitgeber kann wiederholt Fristverlängerungen beantragen, solange die Fertigstellung oder die endgültige Abnahme noch nicht erfolgt ist.
Ein Auftragnehmer, der eine Verlängerung ablehnt, kann unter Umständen im Rahmen der Garantie in Anspruch genommen werden, wenn der Bauvertrag den Auftraggeber ausdrücklich dazu ermächtigt, Zahlung zu verlangen, anstatt die Garantie verfallen zu lassen.
Das „Verlängern oder Bezahlen“-Problem
Bei großen Bauaufträgen ist es üblich, dass der Auftragnehmer die Sicherheitsvorkehrungen bis zu einem festgelegten Meilenstein aufrechterhält.
Läuft die Garantie vor diesem Zeitpunkt ab, kann der Arbeitgeber Folgendes verlangen:
Verlängern Sie die Garantie – oder wir kündigen sie.
Dies kann den Auftragnehmer unter erheblichen Druck der Banken setzen.
Eine Verlängerung kann Folgendes erfordern:
- erneuerte Bankgenehmigung,
- zusätzliche Sicherheiten,
- höhere Provisionen
- gesperrte Kreditlimits
- Unterstützung durch die Muttergesellschaft,
- oder Bargeldsicherheiten.
Der rechtliche Ausgang hängt maßgeblich von der Formulierung des Bauvertrags und der Garantiebestimmungen ab.
Ein Auftragnehmer sollte daher den Mechanismus für Verlängerungen vor Beginn des Projekts aushandeln und nicht erst während eines Streitfalls.
Was ist ein unfairer oder missbräuchlicher Anruf?
Die Autonomie der Garantie bedeutet nicht, dass der Begünstigte uneingeschränkte Freiheit genießt.
Eine Forderung kann angefochten werden, wenn sie außerhalb der Garantiebedingungen gestellt wird oder wenn die Umstände einen rechtswidrigen Gebrauch des Instruments erkennen lassen.
Beispiele hierfür sind Situationen, in denen:
- Die Garantie ist abgelaufen
- Die Nachfrage übersteigt den Garantiebetrag
- Eine erforderliche vertragliche/dokumentarische Bedingung ist eindeutig nicht eingetreten
- Die Garantie sichert nur einen Vorschuss, der bereits vollständig zurückgezahlt wurde
- Der Begünstigte verlangt Sicherheiten für Verpflichtungen, die außerhalb ihres definierten Geltungsbereichs liegen
- Die gesicherte Forderung ist unbestreitbar erloschen
- oder der Anruf stellt einen offenkundigen Rechtsmissbrauch dar.
Allerdings sollte die Schwelle für die Aufhebung einer autonomen Garantie nicht mit dem bloßen Nachweis verwechselt werden, dass der zugrunde liegende Bauvertrag strittig ist.
Wenn ein Arbeitgeber behauptet, der Auftragnehmer sei in Verzug, und der Auftragnehmer behauptet, der Arbeitgeber habe die Verzögerung verursacht, rechtfertigt das alleinige Bestehen dieser Meinungsverschiedenheit möglicherweise nicht die Verhinderung der Wirksamkeit einer unabhängigen Bankgarantie.
Andernfalls würde der wirtschaftliche Zweck von Garantien auf erstes Anfordern zunichte gemacht.
Vorabgarantien liefern ein gutes Beispiel dafür
Eine in diesem Zusammenhang häufig diskutierte Entscheidung des Kassationsgerichtshofs betraf eine Vorauszahlungsgarantie, die für ein baubezogenes Vertragsverhältnis ausgestellt wurde.
Der Auftragnehmer argumentierte, dass die vorläufige Abnahme bereits erfolgt sei und der Zweck der Vorauszahlungsgarantie daher erloschen sei, während der Auftraggeber versuchte, die Garantie in Anspruch zu nehmen, da weiterhin Mängel bestünden.
Der Kassationsgerichtshof unterschied in seiner Analyse die Funktion der Vorabgarantie von der Sicherheit, die zur Deckung von Leistungsverpflichtungen nach der Abnahme bestimmt ist, und kam unter den gegebenen Umständen zu dem Schluss, dass der Auftragnehmer die Grundlage für einen vorläufigen Schutz vor der Inanspruchnahme des Auftrags ausreichend geschaffen hatte.
Die Lektion ist wichtig:
Name und Zweck der Garantiefrage.
Ein Arbeitgeber sollte nicht automatisch berechtigt sein, eine Vorauszahlungsgarantie so zu nutzen, als wäre es eine unbegrenzte Leistungsgarantie.
Kann ein türkisches Gericht die Einlösung der Garantie verhindern?
Möglicherweise ja.
Ein Bauunternehmer, der mit einer angeblich unrechtmäßigen Garantieforderung konfrontiert ist, kann eine einstweilige Verfügung beantragen („ihtiyati tedbir“).
Artikel 389 der türkischen Zivilprozessordnung bildet die allgemeine Grundlage für einstweiligen Rechtsschutz, wenn eine Änderung der bestehenden Umstände die Erlangung des Rechts wesentlich erschwert oder unmöglich macht oder wenn eine Verzögerung einen ernsthaften Schaden oder Nachteil verursachen kann.
Artikel 390 regelt das Verfahren zur Erlangung einstweiligen Rechtsschutzes. Er erlaubt die Antragstellung vor Einleitung eines Hauptverfahrens beim zuständigen Gericht, während er nach dessen Einleitung in der Regel beim Gericht des Hauptverfahrens gestellt wird. Der Antragsteller muss die Gründe für den Rechtsschutz darlegen und entsprechende Beweismittel vorlegen.
Artikel 391 erlaubt es dem Gericht, den Umständen angemessene Maßnahmen anzuordnen, einschließlich der Verhinderung einer Handlung oder der Verhängung einer anderen Maßnahme, die zum Schutz des umstrittenen Rechts erforderlich ist.
Ein Antrag auf Zahlungsverweigerung im Rahmen einer Bankgarantie fällt daher konzeptionell unter den Rahmen der türkischen einstweiligen Maßnahmen.
Eine einstweilige Verfügung erfolgt nicht automatisch
Der Auftragnehmer muss in der Regel eine ausreichend überzeugende rechtliche und Beweisgrundlage für einen Eilantrag darlegen.
Dies ist von besonderer Bedeutung, da eine einstweilige Verfügung, die die Zahlung verhindert, die wirtschaftliche Position verändert, die die Garantie eigentlich schaffen sollte.
Die türkische Berufungspraxis hat anerkannt, dass eine separate Streitigkeit über die unrechtmäßige Inanspruchnahme einer Garantie mit einem Antrag nach Art. 389 ff. auf Verhinderung der Einlösung einhergehen kann. Gleichzeitig unterscheiden die Gerichte eine solche materielle Garantiestreitigkeit von umfassenderen Insolvenz- oder Sanierungsverfahren, in denen die bloße Sicherung des Vermögens des Schuldners nicht ausreicht, um automatisch in die Rechte Dritter aus einer Garantie einzugreifen.
Folglich sollte ein Auftragnehmer keinen einseitigen Antrag auf einstweilige Verfügung einreichen, der lediglich Folgendes enthält:
„Wir sind mit dem Arbeitgeber nicht einverstanden, also stoppen Sie die Bank.“
Der Antrag sollte normalerweise genau erläutern:
- was die Garantie sichert,
- warum die Forderung des Begünstigten nicht unter diesen Zweck fällt,
- Welcher vertragliche Meilenstein wurde erreicht?
- warum der Anruf rechtswidrig oder missbräuchlich ist,
- Welche Beweise machen diese Schlussfolgerung hinreichend deutlich?
- und warum eine Zahlung vor rechtskräftigem Urteil einen schwerwiegenden Nachteil darstellen würde.
Annäherungsnachweise sind für den einstweiligen Rechtsschutz von zentraler Bedeutung
Im Rahmen eines einstweiligen Verfahrens wird in der Regel kein vollständiger Prozess über den Baustreit geführt.
Das Gericht muss rasch entscheiden, ob der Antragsteller eine hinreichend glaubwürdige Grundlage für den Schutzanspruch dargelegt hat.
Bauunternehmer sollten daher den Antrag anhand von Dokumenten strukturieren, die schnell verständlich sind.
Starke Indizien können Folgendes umfassen:
- die Bankgarantie,
- Bauvertrag,
- vorläufiges Abnahmezertifikat
- abschließende Abnahmedokumentation
- Vorauszahlungsabschreibungen,
- Zwischenzahlungsbescheinigungen,
- Feststellungen des Ingenieurs,
- Kündigungsmitteilungen,
- Korrespondenz mit dem Arbeitgeber,
- Fehlerlisten,
- Vergleichsvereinbarungen
- Kontoauszüge,
- oder vorherige Bestätigungen des Begünstigten.
Eine 40-seitige Schilderung ohne aussagekräftige Dokumente ist im Allgemeinen weniger wirksam als eine klare dokumentarische Chronologie, die darlegt, warum der Anruf nicht unter die Garantie fällt.
Das Gericht kann vom Antragsteller eine Sicherheit verlangen
Einstweilige Verfügungen können der von ihnen betroffenen Partei Verluste verursachen.
Aus diesem Grund enthält die türkische Zivilprozessordnung Regelungen, die den Antragsteller grundsätzlich verpflichten, Sicherheit für einen möglichen durch die einstweilige Maßnahme verursachten Schaden zu leisten, vorbehaltlich gesetzlicher Ausnahmen und gerichtlicher Beurteilung gemäß den einschlägigen Bestimmungen.
Bei einem großen Bauprojekt kann dies selbst finanziell bedeutsam werden.
Stellen Sie sich vor, ein Bauunternehmer beantragt beim Gericht, die Auszahlung einer Garantie in Höhe von 10 Millionen US-Dollar zu verhindern.
Der Arbeitgeber argumentiert, dass eine Verzögerung der Zahlung zu erheblichen finanziellen Verlusten führen könnte.
Das Gericht muss diese Interessen gegebenenfalls gegeneinander abwägen, wenn es die einstweilige Verfügung und die damit verbundenen Sicherheitsanforderungen festlegt.
Bei der Erwirkung einer einstweiligen Verfügung sollten daher nicht nur die Erfolgsaussichten, sondern auch die Fähigkeit des Antragstellers, die vom Gericht angeordnete Sicherheit zu leisten, berücksichtigt werden.
Der Zeitpunkt ist entscheidend
Ein Streitfall um eine Bankgarantie kann wesentlich schneller ablaufen als ein gewöhnlicher Bauprozess.
Die Abfolge könnte lauten:
10:00 Uhr – Der Arbeitgeber stellt den Zahlungsantrag an die Bank.
14:00 Uhr – Die Bank bestätigt, dass die Dokumente den Anforderungen entsprechen.
Nächster Bankarbeitstag – Zahlung geplant.
Wenn der Auftragnehmer erst dann mit der Vorbereitung eines Antrags auf einstweilige Verfügung beginnt, nachdem die Bank bereits gezahlt hat, ändert sich die Art des Streitfalls erheblich.
Vor der Zahlung gilt folgendes Ziel:
Einlösung verhindern.
Nach Zahlungseingang könnte das Ziel wie folgt aussehen:
Rückforderung unrechtmäßig erlangten Geldes und Geltendmachung des daraus resultierenden Schadens.
Der zweite Weg kann wirtschaftlich deutlich schwieriger sein.
Aus diesem Grund sollten Bauunternehmen über interne Eskalationsverfahren für drohende Gewährleistungsansprüche verfügen.
Wer sollte von der einstweiligen Verfügung erfasst werden?
Dies erfordert eine sorgfältige Ausarbeitung der Verfahrensordnung.
Eine Garantietransaktion betrifft sowohl den Begünstigten als auch die ausstellende Bank.
Je nach Art des Anspruchs und des Verfahrensablaufs muss die beantragte Maßnahme möglicherweise Folgendes berücksichtigen:
- die Fähigkeit des Begünstigten, den Anspruch geltend zu machen oder fortzusetzen,
- die Fähigkeit der Bank, die Zahlung zu leisten,
- oder beides.
Der Antragsteller sollte Unklarheiten vermeiden.
Eine Entscheidung, die lediglich besagt, dass „der Beklagte die Garantie nicht einziehen darf“, kann praktische Schwierigkeiten verursachen, wenn die Bank vor der Zahlung nicht eindeutig über die Maßnahme informiert wird.
Die Umsetzung des Gerichtsbeschlusses ist daher genauso wichtig wie dessen Erlangung.
Was passiert, wenn die Bank bereits bezahlt hat?
Die Zahlung bedeutet nicht zwangsläufig, dass der Auftragnehmer alle Rechte verliert.
Wenn der Begünstigte nicht rechtlich berechtigt war, die Garantieerlöse einzubehalten, kann der Auftragnehmer je nach vertraglicher und rechtlicher Grundlage gegebenenfalls Ansprüche auf Rückzahlung oder Schadensersatz geltend machen.
Die türkische Rechtsprechung enthält Streitigkeiten, in denen Bauunternehmer die Rückforderung von Beträgen verlangten, die sie angeblich durch unrechtmäßige Einlösung von Garantien erlangt hatten.
Doch die Rückforderungsklagen werfen neue Fragen auf:
- Hatte der Begünstigte tatsächlich Anspruch auf die Zahlung?
- War der gesamte Betrag gerechtfertigt?
- War nur ein Teil der garantierten Deckung gültig?
- Welche Schäden sind entstanden?
- Welcher Zinssatz gilt?
- Hat die Bank die Garantie ordnungsgemäß eingehalten?
- Hat der Auftragnehmer einen direkten Anspruch gegen den Begünstigten, die Bank oder eine andere Partei?
Vorbeugende Maßnahmen sind oft besser, als später die finanziellen Folgen rückgängig machen zu wollen.
Die ausstellende Bank trägt ebenfalls ein eigenes Risiko
Banken sind nicht bloß mechanische Zahlungskanäle.
Sie müssen feststellen, ob eine Forderung den Bedingungen der Garantie entspricht.
Eine Bank, die eine ordnungsgemäße Zahlungsaufforderung ohne rechtliche Begründung ablehnt, kann gegenüber dem Begünstigten haftbar gemacht werden.
Umgekehrt kann eine Bank, die außerhalb der Garantiebedingungen zahlt, Schwierigkeiten haben, wenn sie von ihrem Kunden eine Rückerstattung verlangt.
Die Bank legt daher großen Wert auf den Wortlaut der Garantie und der Forderung, anstatt anzunehmen, dass die Interpretation des Bauunternehmers hinsichtlich des zugrunde liegenden Baustreits korrekt ist.
Dies ist ein weiterer Grund, warum Bauunternehmer nicht erwarten sollten, dass ihr Kundenbetreuer bei der ausstellenden Bank den Baustreit zu ihren Gunsten entscheidet.
Wenn ein rechtswirksamer Schutz erforderlich ist, kann eine gerichtliche Anordnung notwendig werden.
Fordert nur einen Teil der Garantie an
Garantien müssen nicht immer für den gesamten Nennwert in Anspruch genommen werden.
Sofern der Wortlaut Teilforderungen zulässt, kann der Begünstigte nur den angeblich geschuldeten Betrag einfordern.
Dadurch kann das Risiko verringert werden, dass argumentiert wird, ein ansonsten legitimer Anspruch sei missbräuchlich geworden, weil der Begünstigte einen unverhältnismäßig hohen Betrag gefordert habe.
Zum Beispiel:
Garantiesumme: 5 Millionen Euro
Dokumentierter, nicht zurückgezahlter Vorschuss: 900.000 Euro
Die Inanspruchnahme von 900.000 EUR lässt sich möglicherweise leichter rechtfertigen als die Inanspruchnahme der vollen 5 Millionen EUR, wenn die kommerzielle Funktion der Garantie auf die Rückzahlung des ausstehenden Vorschusses beschränkt ist.
Für Begünstigte kann die Fähigkeit, zu erklären, warum der geforderte Betrag vertraglich mit dem gesicherten Risiko zusammenhängt, bei der Abwehr einer einstweiligen Verfügung von entscheidender Bedeutung sein.
Die Inanspruchnahme öffentlicher Gelder kann zusätzliche Konsequenzen nach sich ziehen
Bei öffentlichen Bauverträgen können die Folgen eines Zahlungsausfalls des Auftragnehmers über den unmittelbaren Geldwert der Garantie hinausgehen.
Der Rahmen für das öffentliche Beschaffungswesen sieht Fälle vor, in denen Vertragserfüllungsgarantien und zusätzliche Vertragserfüllungsgarantien nach Beendigung des Vertragsverhältnisses oder Nichterfüllung gesetzlicher Verpflichtungen als Einnahmen verbucht werden können. Die anwendbaren Vorschriften sind zusammen mit dem Gesetz Nr. 4735 und den Vergabeunterlagen zu prüfen.
In den Unterlagen der Behörde für öffentliches Beschaffungswesen wird außerdem erläutert, dass, wenn gesetzliche Verbindlichkeiten im Zusammenhang mit dem öffentlichen Bauvertrag zum relevanten Zeitpunkt noch nicht beglichen sind, die Sicherheit in Bargeld umgewandelt und auf diese Verbindlichkeiten angerechnet werden kann, ohne dass es in den gesetzlich festgelegten Fällen eines gesonderten Protests oder Urteils bedarf.
Öffentliche Bauunternehmen sollten daher Annahmen aus privaten Projekten nicht automatisch auf Streitigkeiten im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe übertragen.
Eine Garantie sollte einen klaren Freigabemechanismus enthalten
Eines der häufigsten Probleme bei der Vertragsgestaltung besteht darin, detailliert zu beschreiben, wann eine Garantie gegeben werden muss, aber fast nichts darüber zu sagen, wann sie zurückgegeben werden muss.
Ein solider Bauvertrag sollte Folgendes regeln:
- ursprünglicher Garantiebetrag,
- Reduktionsmechanismus
- Ablauf,
- Verlängerungsverpflichtungen
- vorläufige Annahme
- endgültige Abnahme
- Mängelperiode
- Freigabebedingungen,
- erlaubte Anrufe,
- Teilfreigabe
- und die Ersetzung einer Garantie durch eine andere.
Zum Beispiel:
10% Leistungsgarantie während der Bauphase
↓
nach vorläufiger Annahme auf 5 % reduziert
↓
ersetzt durch eine 2,5%ige Mängelgarantie
↓
nach endgültiger Abnahme freigegeben
schafft eine deutlich höhere kommerzielle Vorhersagbarkeit als:
„Der Auftraggeber kann die Garantie bis zur vollständigen Erfüllung aller Verpflichtungen des Auftragnehmers einbehalten.“
Die letztgenannte Formulierung kann jahrelange Streitigkeiten auslösen.
Die Vorauszahlungen sollten sich mit dem Fortschritt verringern
Auftragnehmer sollten insbesondere einen Mechanismus zur Reduzierung von Vorauszahlungsgarantien anstreben.
Wenn ein Arbeitgeber 10 Millionen Euro im Voraus gezahlt hat und der Vorschuss schrittweise durch Abzüge von Zwischenzahlungen zurückgezahlt wird, beansprucht das Aufrechterhalten einer Garantie in Höhe von 10 Millionen Euro bis zum Ende des Projekts unnötigerweise Bankkapazität.
Eine ordnungsgemäß strukturierte Garantie kann sich automatisch oder nach erfolgter Zertifizierung reduzieren, wenn der Vorschuss zurückgezahlt wird.
Ohne einen solchen Mechanismus muss der Auftragnehmer möglicherweise Sicherheitsmaßnahmen ergreifen, die weit über das tatsächlich verbleibende finanzielle Risiko hinausgehen.
Dies betrifft:
- Banklimits
- Garantieprovisionen,
- Liquidität,
- Bindungskapazität
- und die Fähigkeit des Auftragnehmers, sich auch um andere Projekte zu bewerben.
Bankgarantien sind daher nicht bloß Rechtsinstrumente. Sie haben direkte Auswirkungen auf die Finanzierung von Bauunternehmen.
Vorsicht vor Formulierungen mit offenen Garantien
Auftragnehmer sollten Formulierungen, die Folgendes gewährleisten, genau prüfen:
„alle gegenwärtigen und künftigen Verpflichtungen des Auftragnehmers, gleich welcher Art, die direkt oder indirekt im Zusammenhang mit dem Projekt entstehen.“
Solche Formulierungen können Streitigkeiten darüber hervorrufen, ob die Garantie Folgendes abdeckt:
- Schadensersatz wegen Verzögerung
- Mängel
- Entschädigungen,
- Steuerverbindlichkeiten
- Ansprüche Dritter,
- Rückzahlungsverpflichtungen
- Schadensersatz bei Kündigung
- und Verpflichtungen, die Jahre nach der physischen Fertigstellung entstehen.
Eine engere Garantie, die an ein definiertes Risiko geknüpft ist, bietet eine höhere Vorhersagbarkeit.
Für den Arbeitgeber erhöht eine allgemeinere Formulierung die Sicherheit.
Das richtige Gleichgewicht zu finden, ist eher eine Frage der kaufmännischen Verhandlung als eine rein technische Bankfrage.
Anwendbares Recht und Gerichtsstand müssen geprüft werden
Internationale Bauprojekte kombinieren häufig:
- ein türkisches Projekt
- ein türkischer Bauunternehmer
- ein ausländischer Arbeitgeber
- eine türkische oder ausländische ausstellende Bank,
- ein Bauvertrag nach englischem oder schweizerischem Recht,
- ICC-Schiedsverfahren
- und eine Garantie, die gesondertem Recht unterliegt.
Die Parteien sollten niemals davon ausgehen, dass das für den Bauvertrag geltende Recht automatisch auch für die Bankgarantie gilt.
Die Garantie kann eigene Bestimmungen enthalten:
- Rechtsanwendbarkeitsklausel,
- Gerichtsstandsklausel
- Präsentationsort
- internationale Garantieregeln
- oder Bankbedingungen.
Sofern im zugrunde liegenden Vertrag eine Schiedsklausel vorgesehen ist, kann ein dringender gerichtlicher Rechtsschutz in Bezug auf eine Garantie auch eine gesonderte verfahrensrechtliche Prüfung erfordern.
Daher muss das richtige Forum vor Eintritt eines Notfalls ermittelt werden.
Praktisches Beispiel: Leistungsgarantieanruf nach Vertragsbeendigung
Betrachten wir einen türkischen Generalunternehmer (EPC), der eine Industrieanlage errichtet.
Vertragspreis: 80 Millionen US-Dollar
Leistungsgarantie: 8 Millionen US-Dollar
Vorauszahlungsgarantie: 4 Millionen US-Dollar
Das Projekt verzögert sich.
Der Auftragnehmer argumentiert, dass der Auftraggeber ihm 150 Tage lang keinen Zugang zur Baustelle gewährt habe.
Der Arbeitgeber argumentiert, dass der Auftragnehmer unabhängig davon zusätzliche Verzögerungen erlitten habe.
Der Arbeitgeber kündigt den Vertrag und fordert die volle Höhe der Bürgschaften.
Der Auftragnehmer muss unverzüglich zu jedem Instrument separate Fragen stellen.
Leistungsgarantie
Fällt die Kündigung aufgrund angeblichen Vertragsbruchs durch den Auftragnehmer unter die Garantie?
Wurde das erforderliche Antragsformular eingereicht?
Ist für die Garantie lediglich eine Erklärung oder zusätzliche Nachweise erforderlich?
Vorabgarantie
Wie hoch war der nicht amortisierte Vorschussbetrag?
Wenn nur noch 500.000 US-Dollar ausstehen, auf welcher Grundlage fordert der Arbeitgeber dann 4 Millionen US-Dollar?
einstweilige Verfügung
Gibt es eindeutige schriftliche Beweise dafür, dass eine der Forderungen den Zweck oder den Umfang der Garantie überschreitet?
Würde die Zahlung schwerwiegende und schwer rückgängig zu machende Folgen nach sich ziehen?
Kann der Auftragnehmer die Beweisanforderungen für den einstweiligen Rechtsschutz erfüllen?
Die beiden Garantien sollten nicht automatisch die gleiche rechtliche Behandlung erfahren, nur weil derselbe Arbeitgeber sie am selben Tag in Anspruch genommen hat.
Praktische Checkliste für Bauunternehmer
Vor der Ausstellung einer Bankgarantie sollte der Auftragnehmer Folgendes prüfen:
Welches genaue Risiko deckt die Garantie ab?
Ist es bedingt oder sofort zahlbar?
Welche Dokumente müssen einer Forderung beigefügt werden?
Sind Teilanrufe möglich?
Reduziert sich die Garantie automatisch?
Wann läuft es ab?
Kann der Arbeitgeber eine Fristverlängerung verlangen?
Kann ein Versäumnis, die Verlängerung zu verlängern, einen sofortigen Anruf auslösen?
Wann muss die Garantie zurückgegeben werden?
Wird die Garantie durch eine vorläufige Abnahme verringert?
Wird diese durch eine separate Mängelgarantie ersetzt?
Welches Recht regelt die Garantie?
Welches Gericht ist zuständig?
Wie sieht die Erstattungs- und Sicherheitenvereinbarung der Bank mit dem Auftragnehmer aus?
Diese Fragen müssen vor Ausstellung der Garantie beantwortet werden.
Praktische Checkliste für Arbeitgeber
Auch Arbeitgeber sollten Sorgfalt walten lassen.
Vor dem Anruf sollte der Begünstigte Folgendes prüfen:
Ist das garantierte Risiko tatsächlich eingetreten?
Deckt die Garantie diese spezielle Haftung ab?
Ist die Garantie noch gültig?
Wurden alle Dokumentationsanforderungen erfüllt?
Ist die geforderte Summe vertretbar?
Wurde der gesicherte Vorschuss bereits zurückgezahlt?
Wurde die Garantie nach der Abnahme vertraglich reduziert?
Könnte der Anruf realistischerweise als beleidigend eingestuft werden?
Ein unnötig aggressiver Anruf des Arbeitgebers kann einen legitimen Baustreit in ein Eilverfahren wegen Unterlassung und anschließende Schadensersatzklagen verwandeln.
Fazit: Bankgarantien sind deshalb so wirkungsvoll, weil sie bereits vor der endgültigen Entscheidung im Baustreit greifen
Eine Bankgarantie ist nicht einfach nur eine weitere Klausel in einem Bauvertrag.
Es handelt sich um ein separates Finanzinstrument, mit dem Millionen von Dollar transferiert werden können, bevor die Parteien geklärt haben, wer im zugrunde liegenden Streitfall letztendlich im Recht ist.
Die türkische Rechtsprechung behandelt Bankgarantieverpflichtungen seit langem als eigenständige Garantien und nicht als gewöhnliche Bürgschaften.
Diese Autonomie bedeutet, dass ein Auftragnehmer die Zahlung normalerweise nicht verhindern kann, indem er einfach nachweist, dass die dem Auftraggeber zugrunde liegende Bauforderung bestritten wird.
Doch Autonomie ist nicht unbegrenzt.
Eine Forderung, die eindeutig nicht unter die Garantie fällt, deren Ablaufdatum oder Bedingungen ignoriert, eine Zahlung für ein nicht mehr gedecktes Risiko verlangt oder auf andere Weise eine unrechtmäßige oder missbräuchliche Verwendung des Instruments darstellt, kann eine Grundlage für ein gerichtliches Eingreifen bilden.
Das türkische Prozessrecht sieht einstweiligen Rechtsschutz vor, wenn die Voraussetzungen der Artikel 389 ff. erfüllt sind, und die Rechtsprechung erkennt an, dass Streitigkeiten über angeblich unrechtmäßige Garantieforderungen Anträge auf Verhinderung der Einlösung begründen können.
In der Praxis lässt sich die rechtliche Strategie oft auf drei Fragen reduzieren:
1. Was genau sichert die Garantie ab?
2. Hat der Begünstigte die Zahlungsbedingungen der Garantie erfüllt?
3. Liegen ausreichend starke und dringende Beweise vor, um eine Einstellung der Zahlung zu rechtfertigen, bevor in der Sache endgültig entschieden wurde?
Für Bauunternehmer ist die sicherste Vorgehensweise folgende:
eng verhandeln → Ablauf und Reduzierung überwachen → Projektunterlagen sichern → sofort auf einen drohenden Anruf reagieren.
Für Arbeitgeber:
klar formulieren → nur im Rahmen des Geltungsbereichs anrufen → die vertragliche Grundlage dokumentieren → unverhältnismäßige oder missbräuchliche Forderungen vermeiden.
Denn sobald eine Garantie auf erstes Anfordern geltend gemacht wird, geht es im Rechtsstreit möglicherweise nicht mehr darum, ob Geld fließt.
Es könnte zu einem Streit darüber kommen, ob das Geld gestoppt werden kann, bevor es überwiesen wird.
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