Las garantías bancarias se encuentran entre los instrumentos de asignación de riesgos más poderosos utilizados en los proyectos de construcción turcos.
Un contratista puede dedicar años a ejecutar un proyecto importante de infraestructura, residencial, industrial o energético, manteniendo simultáneamente varias garantías bancarias a favor del cliente. Estas garantías pueden asegurar pagos anticipados, el cumplimiento del contrato, las obligaciones de finalización, los defectos durante el período de garantía o las obligaciones que surjan antes de la aceptación final.
Su importancia comercial es obvia.
Su riesgo legal es menos evidente.
Un contratista puede creer que el empleador no puede reclamar en virtud de una garantía a menos que primero demuestre un incumplimiento contractual real. Sin embargo, muchas garantías de construcción se redactan como irrevocables y pagaderas a primera demanda, lo que permite al beneficiario solicitar el pago al banco sin necesidad de obtener previamente una sentencia judicial que establezca la responsabilidad del contratista.
Esto genera una de las tensiones más difíciles en el derecho de la construcción:
El empleador quiere una garantía que pueda convertirse en efectivo inmediatamente si el proyecto fracasa.
El contratista desea protección contra llamadas abusivas o prematuras.
La legislación turca intenta equilibrar estos intereses mediante la independencia jurídica de las garantías bancarias, la interpretación contractual, la prohibición del abuso de derechos y, cuando se dan las condiciones necesarias,medidas cautelares que impiden el pago o el cobro de la garantía.
Es fundamental comprender este sistema antes de firmar un contrato de construcción que implique una garantía bancaria sustancial.
¿Qué es una garantía bancaria según la legislación turca?
La legislación turca no regula todos los aspectos de las cartas de garantía bancaria mediante un único marco legal integral.
Su estructura jurídica, en cambio, se ha desarrollado significativamente a través de la jurisprudencia del Tribunal de Casación y la práctica bancaria.
Dos decisiones históricas de la Asamblea General del Tribunal de Casación para la Unificación de Sentencias revisten especial importancia.
Las decisiones de 13 de diciembre de 1967 (E.1966/16, K.1967/7)y de 11 de junio de 1969 (E.1969/4, K.1969/6) caracterizaron las garantías bancarias como acuerdos de garantía y no como fianzas ordinarias. El enfoque establecido subraya que el banco asume una obligación independiente de la obligación contractual principal garantizada entre el beneficiario y el contratista.
Esta distinción sigue siendo fundamental.
Una garantía de construcción típica implica tres relaciones jurídicas diferentes:
1. El contrato de construcción subyacente
Entre el empleador y el contratista.
2. La relación entre el contratista y el banco emisor
El contratista solicita al banco que emita la garantía y, por lo general, asume las obligaciones de reembolso frente al banco si este está obligado a pagar.
3. La relación de garantía
Entre el banco emisor y el beneficiario/empleador.
Estas relaciones están vinculadas legalmente en términos económicos, pero no necesariamente dependen legalmente unas de otras.
El principio de independencia
La característica principal de una garantía bancaria es su relativa independencia del contrato de construcción subyacente.
Suponer:
Un contratista acepta construir una fábrica por 40 millones de euros.
El contratista aporta una garantía de cumplimiento de 4 millones de euros emitida por un banco turco.
Posteriormente surge una disputa sobre si los retrasos fueron causados por el contratista o por la información de diseño proporcionada tardíamente por el empleador.
Desde la perspectiva del contratista, el contrato subyacente puede demostrar que no se produjo ningún incumplimiento contractual.
Pero la obligación de pago del banco está determinada principalmente por la redacción y las condiciones de la propia garantía.
Este es el propósito comercial de una garantía autónoma.
El empleador no quiere litigar durante cuatro años antes de obtener acceso a la garantía. El empleador busca un instrumento financiero fiable que pueda responder cuando se materialice el riesgo contractual.
La caracterización que el Tribunal de Casación ha establecido de las garantías bancarias como obligaciones de garantía independientes refleja esta función.
Una garantía bancaria no es lo mismo que una fianza
Esta distinción puede tener importantes consecuencias prácticas.
En una fianza ordinaria, la responsabilidad del fiador está estrechamente ligada a la obligación del deudor principal.
Una garantía bancaria, en particular una garantía autónoma a primer requerimiento, funciona de manera diferente.
El banco asume su propia obligación contractual de pago frente al beneficiario.
En consecuencia, las defensas de las que dispone el contratista en virtud del contrato de construcción subyacente no están automáticamente a disposición del banco frente al beneficiario.
Por ejemplo, el contratista podría argumentar:
- La solicitud de prórroga debería haber sido aprobada
- Los daños y perjuicios liquidados se calcularon erróneamente,
- Se produjo la finalización práctica,
- El propio empleador causó la demora,
- o el empleador adeuda cantidades mayores al contratista.
Esos argumentos podrían, en última instancia, determinar la resolución de la disputa entre el contratista y el empleador.
Pero esto no significa automáticamente que el banco emisor pueda rechazar una solicitud que cumpla con los requisitos formales bajo una garantía independiente.
Esa autonomía es precisamente lo que hace que las garantías bancarias sean comercialmente valiosas, y a la vez peligrosas.
Las garantías de “primera demanda” generan el mayor riesgo
Muchas garantías de construcción contienen un lenguaje sustancialmente similar a:
El banco se compromete irrevocablemente a pagar al beneficiario tras su primera solicitud por escrito, sin protesta, orden judicial ni prueba del incumplimiento subyacente.
La redacción exacta varía.
Sin embargo, cuando la garantía está redactada genuinamente como un instrumento incondicional o de primer requerimiento, la capacidad del beneficiario para ejecutarla es significativamente mayor.
El banco normalmente examinará asuntos como:
- si la demanda fue realizada por el beneficiario correcto,
- si se presentó antes de su vencimiento,
- si se incluyó la declaración requerida,
- si el monto solicitado se encuentra dentro del límite de garantía,
- y si se cumplieron todos los requisitos documentales estipulados en la garantía.
El banco no suele realizar un juicio completo sobre la legislación de construcción antes de efectuar el pago.
Esto significa que el documento más importante en una disputa urgente sobre garantías puede no ser inicialmente el contrato de construcción de 300 páginas.
Puede tratarse de la carta de garantía de dos páginas.
Los principales tipos de garantías utilizadas en proyectos de construcción
Las distintas garantías protegen contra distintos riesgos.
Considerar todas las garantías como intercambiables es un grave error.
Garantía de oferta o licitación
Una garantía de oferta protege al empleador o a la entidad contratante durante la fase de licitación.
Puede intervenir cuando un licitador retira su oferta de forma indebida o no ejecuta el contrato o no proporciona la garantía de cumplimiento requerida después de la adjudicación.
En materia de contratación pública, la legislación turca reconoce específicamente las cartas de garantía bancaria como formas aceptables de garantía, con sujeción a los requisitos legales y del pliego de condiciones.
Garantía de pago anticipado
Una garantía de pago por adelantado asegura el dinero que el empleador paga al contratista antes de que se haya realizado el trabajo correspondiente.
Por ejemplo:
Precio del contrato: 50 millones de euros
Pago anticipado: 5 millones de euros
Garantía anticipada: 5 millones de euros
El objetivo comercial no suele ser garantizar cualquier posible incumplimiento del contrato de construcción.
Su propósito principal es proteger el anticipo no amortizado.
Esta distinción puede resultar decisiva cuando el empleador intenta ejecutar una garantía de anticipo después de que este ya se haya recuperado sustancial o totalmente mediante deducciones de pagos provisionales.
Garantía de rendimiento
La garantía de cumplimiento —a menudo denominada kesin teminat en la práctica turca— asegura el cumplimiento del contrato.
Puede responder a:
- no completar,
- retraso grave,
- rescisión por incumplimiento del contratista,
- defectos no corregidos,
- deuda contractual,
- u otras fallas especificadas,
dependiendo de su redacción y del contrato subyacente.
Las garantías de rendimiento suelen ser uno de los instrumentos de seguridad más importantes que se mantienen durante todo el período de construcción.
Garantía de retención
En lugar de permitir que el empleador retenga un porcentaje de cada pago provisional, el contratista puede proporcionar una garantía bancaria por el monto equivalente a la retención.
Esto mejora el flujo de caja del contratista, pero convierte el dinero retenido en exposición bancaria.
Defectos o garantía
Tras la aceptación provisional o práctica, la garantía de rendimiento puede, en ocasiones, reducirse o sustituirse por una garantía con un periodo de validez determinado.
Esta garantía protege las obligaciones relativas a los defectos que aparezcan durante el período de mantenimiento o garantía.
El riesgo comercial cambia una vez finalizada la construcción.
El empleador ya no necesita principalmente protección contra la no finalización total del proyecto. Necesita protección contra los defectos que el contratista no subsane.
Los proyectos de construcción pública están sujetos a normas legales adicionales
Las garantías bancarias utilizadas en los contratos de obras públicas requieren un análisis aparte, ya que la legislación sobre contratación pública contiene normas obligatorias en materia de garantías.
En el marco de la contratación pública turca, las cartas de garantía bancaria se reconocen entre las formas de garantía aceptables, y la garantía de cumplimiento está regulada específicamente en relación con los contratos adjudicados en virtud de la Ley n.º 4734.
En el caso de las obras públicas, la devolución de la ejecución y la garantía adicional de ejecución también están reguladas por la Ley N° 4735.
La documentación oficial de la Autoridad de Contratación Pública explica que, en las obras de construcción, una vez subsanados los defectos y deficiencias y aprobado el informe de aceptación provisional, se devuelve la mitad de la garantía de cumplimiento y de la garantía adicional. El resto se devuelve tras el cumplimiento de las condiciones legales relativas a la aceptación definitiva y de las obligaciones correspondientes del contratista.
Por lo tanto, las garantías de contratación pública no siempre pueden analizarse de la misma manera que las garantías negociadas privadamente entre dos empresas comerciales.
La legislación aplicable, las especificaciones de la licitación, las condiciones generales y las condiciones particulares del contrato deben examinarse conjuntamente.
¿Cuándo puede el beneficiario reclamar la garantía?
La primera fuente es siempre la garantía misma.
Una garantía puede ser:
- incondicional,
- condicional,
- pagadero a la primera demanda,
- pagadero tras una declaración de incumplimiento,
- pagadero únicamente tras la presentación de los documentos especificados,
- vinculado a la terminación,
- vinculado a la falta de reembolso de un anticipo,
- o limitadas a obligaciones contractuales específicas.
La redacción exacta es importante.
Consideremos dos garantías.
Garantía A
“Pagaremos 2 millones de euros tras su primera reclamación por escrito.”
Garantía B
“Pagaremos hasta 2 millones de euros previa presentación de una reclamación por escrito acompañada del certificado del ingeniero que confirme la rescisión del contrato con el contratista por incumplimiento.”
El propósito comercial puede parecer similar.
Legalmente, son significativamente diferentes.
El beneficiario que solicite el pago en virtud de la Garantía B deberá cumplir con la condición documental adicional.
Por lo tanto, las garantías bancarias deben revisarse como instrumentos comerciales independientes, en lugar de tratarse como simples anexos al contrato de construcción.
Las fechas de caducidad pueden decidir toda la disputa
Muchas garantías incluyen una fecha de vencimiento.
El beneficiario que no presente una reclamación válida antes del vencimiento puede perder la protección de la garantía.
Por lo tanto, se debe examinar cuidadosamente la redacción para determinar:
- la fecha límite de demanda,
- si los documentos originales deben llegar al banco antes de esa fecha,
- si la garantía se extiende automáticamente,
- si se debe solicitar una prórroga,
- si existe un mecanismo de “prorrogar o pagar”,
- ¿Y qué ocurre si se retrasa la finalización del proyecto?.
Los contratistas también deben controlar de cerca las fechas de vencimiento.
Un empleador puede solicitar prórrogas repetidamente cuando la finalización o la aceptación final aún no se hayan producido.
Un contratista que se niegue a conceder una prórroga puede enfrentarse a una reclamación en virtud de la garantía si el contrato de construcción autoriza expresamente al empleador a exigir el pago en lugar de permitir que la garantía expire.
El problema de “Extender o pagar”
Los contratos de construcción de gran envergadura suelen exigir que el contratista mantenga la seguridad hasta alcanzar un hito definido.
Si la garantía está a punto de expirar antes de alcanzar ese hito, el empleador puede exigir:
Amplíen la garantía, o la cancelaremos.
Esto puede someter al contratista a una presión bancaria considerable.
Una prórroga puede requerir:
- Aprobación bancaria renovada,
- garantía adicional,
- comisiones más altas,
- límites de crédito bloqueados,
- apoyo de la empresa matriz,
- o garantía en efectivo.
El resultado legal depende en gran medida del contrato de construcción y de la redacción de la garantía.
Por lo tanto, un contratista debería negociar el mecanismo de prórrogas antes de que comience el proyecto, en lugar de hacerlo durante una disputa.
¿Qué es una llamada injusta o abusiva?
La autonomía de la garantía no significa que el beneficiario tenga libertad ilimitada.
Una reclamación podrá ser impugnada si se realiza fuera de los términos de la garantía o si las circunstancias demuestran un uso abusivo del instrumento desde el punto de vista legal.
Algunos ejemplos pueden incluir situaciones en las que:
- La garantía ha expirado
- La demanda supera el monto de la garantía,
- Claramente no se ha producido una condición contractual/documental requerida,
- La garantía solo cubre un anticipo que ya ha sido totalmente reembolsado
- el beneficiario exige garantías por obligaciones que quedan fuera de su ámbito definido,
- La obligación garantizada ha cesado indiscutiblemente,
- o la llamada constituye un abuso manifiesto de derechos.
Sin embargo, el umbral para suspender una garantía autónoma no debe confundirse con el simple hecho de demostrar que el contrato de construcción subyacente está en disputa.
Si un empleador afirma que el contratista está en mora y el contratista afirma que el empleador causó la demora, la mera existencia de ese desacuerdo puede no justificar que se impida el funcionamiento de una garantía bancaria independiente.
De lo contrario, se destruiría la finalidad comercial de las garantías a primer requerimiento.
Las garantías anticipadas constituyen un buen ejemplo
Una decisión del Tribunal de Casación que se suele mencionar en este contexto se refiere a una garantía de pago anticipado emitida en el marco de una relación contractual relacionada con la construcción.
El contratista argumentó que la aceptación provisional ya se había producido y que, por lo tanto, el propósito de la garantía anticipada había expirado, mientras que el empleador intentó hacer efectiva la garantía debido a que aún persistían deficiencias.
El análisis del Tribunal de Casación distinguió la función de la garantía anticipada de la garantía destinada a cubrir las obligaciones de desempeño posteriores a la aceptación y concluyó, en las circunstancias de ese caso, que el contratista había establecido suficientemente la base para la protección provisional contra la ejecución de la garantía.
La lección es importante:
El nombre y la finalidad de la garantía son importantes.
Un empleador no debería tener derecho automáticamente a utilizar una garantía anticipada como si se tratara de una garantía de cumplimiento ilimitada.
¿Puede un tribunal turco impedir que se haga efectiva la garantía?
Potencialmente, sí.
Un contratista que se enfrenta a una reclamación de garantía presuntamente ilegal puede solicitar una medida cautelar provisional (“ihtiyati tedbir”).
El artículo 389 del Código de Procedimiento Civil turco establece la base general para la concesión de medidas cautelares cuando un cambio en las circunstancias existentes pueda hacer que la obtención del derecho sea sustancialmente más difícil o imposible, o cuando la demora pueda causar un daño o perjuicio grave.
El artículo 390 regula el procedimiento para obtener medidas cautelares y permite solicitarlas ante el tribunal competente antes de que se inicie el procedimiento, mientras que, una vez iniciado, generalmente se solicitan ante el tribunal que conoce del caso. El solicitante debe fundamentar su solicitud y aportar las pruebas que la justifiquen.
El artículo 391 permite al tribunal ordenar medidas apropiadas a las circunstancias, incluyendo la prevención de un acto o la imposición de cualquier otra medida necesaria para proteger el derecho en disputa.
Por lo tanto, una solicitud que impida el pago en virtud de una garantía bancaria se enmarca conceptualmente dentro del marco de medidas provisionales turcas.
Una orden judicial no es automática
El contratista normalmente debe establecer una base legal y probatoria suficientemente convincente para obtener una medida cautelar urgente.
Esto es particularmente importante porque una orden judicial que impide el pago modifica la situación comercial que la garantía pretendía crear.
La jurisprudencia turca ha reconocido que una controversia independiente sobre la ejecución ilícita de una garantía puede ir acompañada de una solicitud, conforme a los artículos 389 y siguientes, para impedir su cobro. Al mismo tiempo, los tribunales distinguen esta controversia sustantiva sobre garantías de los procedimientos más amplios de insolvencia o reestructuración, donde la mera preservación de los activos del deudor no basta para menoscabar automáticamente los derechos de terceros en virtud de una garantía.
Por consiguiente, un contratista no debería presentar una solicitud de medida cautelar de una sola página que diga únicamente:
“No estamos de acuerdo con el empleador, así que detengan al banco.”
La solicitud normalmente debe explicar con precisión:
- lo que la garantía asegura,
- por qué la demanda del beneficiario queda fuera de ese propósito,
- ¿Qué hito contractual se ha producido?
- por qué la llamada es ilegal o abusiva,
- ¿Qué pruebas hacen que esa conclusión sea suficientemente evidente?
- y por qué el pago antes de la sentencia definitiva causaría un grave perjuicio.
La prueba aproximada es fundamental para la medida cautelar
Los procedimientos provisionales no suelen implicar un juicio completo sobre la controversia de construcción.
El tribunal debe decidir con rapidez si el solicitante ha aportado una base suficientemente creíble para obtener protección.
Por lo tanto, los contratistas de construcción deben organizar la solicitud en torno a documentos que puedan entenderse rápidamente.
Entre las pruebas sólidas se incluyen las siguientes:
- la garantía bancaria,
- contrato de construcción,
- certificado de aceptación provisional,
- documentación de aceptación final,
- estados de amortización anticipada,
- certificados de pago provisionales,
- determinaciones del ingeniero,
- avisos de rescisión,
- correspondencia del empleador,
- listas de defectos,
- acuerdos de conciliación,
- extractos bancarios,
- o reconocimientos previos por parte del beneficiario.
Una narración de 40 páginas sin el respaldo de documentos decisivos suele ser menos eficaz que una cronología documental clara que demuestre por qué la llamada queda fuera de la garantía.
El tribunal podrá exigir una garantía al solicitante
Las medidas cautelares provisionales pueden ocasionar pérdidas a la parte afectada por ellas.
Por este motivo, el Código de Procedimiento Civil turco contiene normas que exigen al solicitante, en principio, que preste garantías para cubrir las posibles pérdidas causadas por la medida cautelar, con sujeción a las excepciones legales y a la valoración judicial conforme a las disposiciones pertinentes.
En un proyecto de construcción de gran envergadura, esto puede llegar a ser financieramente significativo.
Imaginemos que un contratista solicita al tribunal que bloquee el pago de una garantía de 10 millones de dólares.
El empleador argumenta que retrasar el pago podría ocasionar pérdidas financieras sustanciales.
El tribunal podría tener que sopesar estos intereses al estructurar las medidas cautelares y cualquier requisito de garantía correspondiente.
Por lo tanto, una estrategia para obtener una medida cautelar debe considerar no solo el fondo del asunto, sino también la capacidad del solicitante para proporcionar cualquier garantía ordenada por el tribunal.
El momento oportuno es crucial
Una disputa sobre una garantía bancaria puede avanzar mucho más rápido que un litigio ordinario en el sector de la construcción.
La secuencia puede ser:
10:00 – El empleador presenta la solicitud al banco.
14:00 – El banco confirma que los documentos parecen cumplir con los requisitos.
Próximo día hábil bancario: Pago programado.
Si el contratista comienza a preparar una solicitud de medida cautelar solo después de que el banco ya haya pagado, la naturaleza de la disputa cambia significativamente.
Antes del pago, el objetivo es:
evitar el cobro.
Tras el pago, el objetivo puede convertirse en:
Recuperar el dinero obtenido ilícitamente y reclamar los daños y perjuicios resultantes.
La segunda opción puede resultar considerablemente más difícil desde el punto de vista comercial.
Por ese motivo, las empresas constructoras deberían contar con procedimientos internos para gestionar las reclamaciones de garantía que puedan generarse.
¿Quiénes deberían estar cubiertos por la orden judicial?
Esto requiere una redacción de procedimientos cuidadosa.
Una operación de garantía involucra tanto al beneficiario como al banco emisor.
Dependiendo de la reclamación y la estructura procesal, la medida solicitada puede tener que abordar lo siguiente:
- la capacidad del beneficiario para realizar o continuar la demanda,
- la capacidad del banco para realizar el pago,
- o ambas.
El solicitante debe evitar la ambigüedad.
Una decisión que simplemente indique que "el demandado no podrá cobrar la garantía" puede generar dificultades prácticas si el banco no es informado claramente de la medida antes del pago.
Por lo tanto, la ejecución de la orden judicial es tan importante como su obtención.
¿Qué ocurre si el banco ya ha pagado?
El pago no implica necesariamente que el contratista pierda todos sus derechos.
Si el beneficiario no tenía derecho legal a retener el importe de la garantía, el contratista podría interponer reclamaciones para solicitar el reembolso o una indemnización por daños y perjuicios, dependiendo de la base contractual y legal.
La jurisprudencia turca recoge litigios en los que los contratistas reclamaron la recuperación de cantidades supuestamente obtenidas mediante el cobro indebido de garantías.
Pero los litigios de recuperación plantean nuevas preguntas:
- ¿Tenía realmente derecho el beneficiario a recibir el pago?
- ¿Estaba justificado el importe total?
- ¿Solo era válida una parte de la exposición garantizada?
- ¿Qué daños se produjeron?
- ¿Qué interés se aplica?
- ¿Cumplió el banco debidamente con la garantía?
- ¿Tiene el contratista alguna reclamación directa contra el beneficiario, el banco u otra parte?
A menudo, es preferible tomar medidas preventivas a intentar revertir las consecuencias financieras posteriormente.
El banco emisor también tiene su propio riesgo
Los bancos no son meros canales de pago mecánicos.
Deben determinar si una reclamación cumple con los términos de la garantía.
Un banco que rechace una solicitud válida sin justificación legal puede enfrentarse a responsabilidades frente al beneficiario.
Por el contrario, un banco que paga fuera de los términos de la garantía puede tener dificultades al intentar obtener el reembolso de su cliente.
Por lo tanto, el banco se centra detenidamente en el texto de la garantía y la demanda, en lugar de dar por sentado que la interpretación que hace el contratista de la disputa subyacente sobre la construcción es correcta.
Esta es otra razón por la que los contratistas no deberían esperar que su gestor de relaciones en el banco emisor resuelva la disputa de construcción a su favor.
Si se requiere protección legalmente efectiva, puede ser necesaria una orden judicial.
Solo se requiere una parte de la garantía
No siempre es necesario exigir el pago de la totalidad de la garantía.
Cuando la redacción permite requerimientos parciales, el beneficiario solo podrá reclamar la cantidad supuestamente adeudada.
Esto puede reducir el riesgo de que se argumente que una reclamación que de otro modo sería legítima se convirtió en abusiva porque el beneficiario exigió una cantidad desproporcionadamente alta.
Por ejemplo:
Importe de la garantía: 5 millones de euros.
Anticipo no reembolsado documentado: 900.000 euros.
Puede resultar más fácil justificar el pago de 900.000 euros que el de los 5 millones de euros completos si la función comercial de la garantía se limita al reembolso del anticipo pendiente.
Para los beneficiarios, la capacidad de explicar por qué la cantidad exigida está vinculada contractualmente al riesgo garantizado puede ser crucial para defenderse de una orden judicial.
El cobro de fondos del sector público puede acarrear consecuencias adicionales
En los contratos de construcción pública, las consecuencias del incumplimiento del contratista pueden ir más allá del valor monetario inmediato de la garantía.
El marco de contratación pública prevé circunstancias en las que las garantías de cumplimiento y las garantías adicionales de cumplimiento pueden contabilizarse como ingresos tras la rescisión o el incumplimiento de las obligaciones legales. Las normas aplicables deben examinarse conjuntamente con la Ley n.º 4735 y los documentos de contratación.
Los documentos de la Autoridad de Contratación Pública también explican que, cuando las obligaciones legales relacionadas con el contrato de obras públicas permanezcan impagadas en la fase pertinente, la garantía podrá convertirse en efectivo y aplicarse a dichas obligaciones sin necesidad de una protesta o sentencia por separado, en las circunstancias especificadas por la legislación.
Por lo tanto, los contratistas de obras públicas no deberían trasladar automáticamente las premisas de los proyectos privados a las controversias sobre contratación pública.
Una garantía debe tener un mecanismo de liberación claro
Uno de los problemas más comunes en la redacción de documentos es describir en detalle cuándo debe proporcionarse una garantía, pero no decir casi nada sobre cuándo debe devolverse.
Un contrato de construcción sólido debe regular lo siguiente:
- importe de garantía original,
- mecanismo de reducción,
- expiración,
- obligaciones de prórroga,
- aceptación provisional,
- aceptación final,
- período de defectos,
- condiciones de liberación,
- llamadas permitidas,
- liberación parcial,
- y la sustitución de una garantía por otra.
Por ejemplo:
Garantía de rendimiento del 10% durante la construcción
↓
reducido al 5% tras la aceptación provisional
↓
sustituido por una garantía de defectos del 2,5%
↓
liberado tras la aceptación final
crea una previsibilidad comercial significativamente mayor que:
“El empleador podrá retener la garantía hasta que se hayan cumplido todas las obligaciones del contratista.”
Esta última redacción puede generar años de disputa.
Las garantías anticipadas deberían reducirse con el avance
Los contratistas deberían buscar especialmente un mecanismo de reducción para las garantías de pago anticipado.
Si un empleador ha pagado 10 millones de euros por adelantado y dicho anticipo se recupera gradualmente mediante deducciones de pagos intermedios, mantener una garantía de 10 millones de euros pendiente hasta el final del proyecto consume innecesariamente la capacidad bancaria.
Una garantía debidamente estructurada puede reducirse automáticamente o tras la certificación a medida que se reembolsa el anticipo.
Sin dicho mecanismo, el contratista podría tener que mantener medidas de seguridad que superen con creces la exposición financiera restante real.
Esto afecta a:
- límites bancarios,
- comisiones de garantía,
- liquidez,
- capacidad de unión,
- y la capacidad del contratista para presentar ofertas para otros proyectos.
Por lo tanto, las garantías bancarias no son meros instrumentos legales. Afectan directamente a la financiación de los contratistas.
Tenga cuidado con el lenguaje de garantía abierta
Los contratistas deben examinar detenidamente la redacción que garantiza:
“Todas las obligaciones presentes y futuras del contratista, cualesquiera que sean, que surjan directa o indirectamente en relación con el proyecto.”
Dicha redacción puede generar disputas sobre si la garantía cubre:
- daños por demora,
- defectos,
- indemnizaciones,
- obligaciones tributarias,
- reclamaciones de terceros,
- obligaciones de reembolso,
- daños por terminación,
- y las obligaciones que surjan años después de la finalización física.
Una garantía más limitada, vinculada a un riesgo definido, proporciona una mayor previsibilidad.
Para el empleador, una redacción más amplia aumenta la seguridad.
El equilibrio adecuado es una cuestión de negociación comercial más que un asunto puramente técnico bancario.
Es necesario verificar la ley aplicable y la jurisdicción
Los proyectos de construcción internacionales suelen combinar:
- un proyecto turco,
- un contratista turco,
- un empleador extranjero,
- un banco emisor turco o extranjero,
- un contrato de construcción regido por la ley inglesa o la ley suiza,
- arbitraje de la CCI,
- y una garantía sujeta a una ley aplicable independiente.
Las partes nunca deben dar por sentado que la ley que rige el contrato de construcción rige automáticamente la garantía bancaria.
La garantía puede contener sus propias:
- cláusula de ley aplicable,
- cláusula de jurisdicción,
- lugar de presentación,
- normas de garantía internacional,
- o condiciones bancarias.
Cuando el contrato subyacente contempla el arbitraje, la solicitud urgente de medidas cautelares ante un tribunal en relación con una garantía también puede requerir un análisis procesal independiente.
Por lo tanto, es fundamental identificar el foro adecuado antes de que se produzca una emergencia.
Ejemplo práctico: Llamada de garantía de rendimiento tras la rescisión del contrato
Consideremos el caso de una empresa turca de ingeniería, adquisición y construcción (EPC) que construye una planta industrial.
Precio del contrato: 80 millones de dólares.
Garantía de cumplimiento: 8 millones de dólares.
Garantía de anticipo: 4 millones de dólares.
El proyecto está retrasado.
El contratista alega que el empleador no le proporcionó acceso al sitio durante 150 días.
El empleador argumenta que el contratista sufrió retrasos adicionales por su cuenta.
El empleador rescinde el contrato y exige el pago íntegro de ambas garantías.
El contratista debe formular inmediatamente preguntas específicas sobre cada instrumento.
Garantía de rendimiento
¿La rescisión del contrato por presunto incumplimiento del contratista está cubierta por la garantía?
¿Se presentó el formulario de reclamación requerido?
¿La garantía requiere únicamente una declaración o pruebas adicionales?
Garantía anticipada
¿Cuánto del anticipo quedó sin amortizar?
Si solo quedaban pendientes de pago 500.000 USD, ¿en qué se basa el empleador para reclamar 4 millones de USD?
Mandato
¿Existe evidencia documental clara que demuestre que alguna de las exigencias excede la función o el alcance de la garantía?
¿El pago acarrearía consecuencias graves y difíciles de revertir?
¿Puede el contratista cumplir con el umbral probatorio para la concesión de medidas cautelares?
Las dos garantías no deberían recibir automáticamente el mismo trato legal simplemente porque el mismo empleador las haya solicitado el mismo día.
Lista de verificación práctica para contratistas
Antes de proporcionar una garantía bancaria, el contratista debe verificar lo siguiente:
¿Qué riesgo exacto cubre la garantía?
¿Es condicional o pagadero a la primera demanda?
¿Qué documentos deben acompañar a una demanda?
¿Se pueden realizar llamadas parciales?
¿Se reduce automáticamente la garantía?
¿Cuándo caduca?
¿Puede el empleador exigir una prórroga?
¿Puede el incumplimiento de la prórroga provocar una llamada inmediata?
¿Cuándo debe devolverse la garantía?
¿La aceptación provisional reduce la garantía?
¿Lo reemplaza una garantía independiente contra defectos?
¿Qué ley rige la garantía?
¿Qué tribunal tiene jurisdicción?
¿Cuál es el acuerdo de reembolso y garantía del banco con el contratista?
El momento adecuado para responder a estas preguntas es antes de que se emita la garantía.
Lista de verificación práctica para empleadores
Los empleadores también deben tener cuidado.
Antes de realizar la llamada, el beneficiario debe comprobar lo siguiente:
¿Se ha materializado realmente el riesgo garantizado?
¿Cubre la garantía esta responsabilidad en particular?
¿La garantía sigue vigente?
¿Se han cumplido todos los requisitos documentales?
¿Es justificable la cantidad exigida?
¿Ya se ha recuperado el anticipo garantizado?
¿Se ha reducido contractualmente la garantía tras su aceptación?
¿Podría calificarse realmente la llamada como abusiva?
Una llamada innecesariamente agresiva por parte del empleador puede convertir una disputa legítima de construcción en un procedimiento de medidas cautelares urgentes y un posterior litigio por daños y perjuicios.
Conclusión: Las garantías bancarias son poderosas porque entran en vigor antes de que se resuelva definitivamente la disputa de construcción
Una garantía bancaria no es simplemente otra cláusula en un contrato de construcción.
Se trata de un instrumento financiero independiente capaz de mover millones de dólares antes de que las partes hayan determinado quién tiene razón en última instancia en la disputa subyacente.
La jurisprudencia turca ha tratado durante mucho tiempo las obligaciones de garantía bancaria como si tuvieran un carácter de garantía independiente, en lugar de una fianza ordinaria.
Esa autonomía significa que, por lo general, un contratista no puede impedir el pago simplemente demostrando que la reclamación de construcción subyacente del empleador está en disputa.
Pero la autonomía no es ilimitada.
Una reclamación que claramente quede fuera de la garantía, ignore su vencimiento o condiciones, busque el pago por un riesgo que ya no está garantizado o constituya de cualquier otro modo un uso ilícito o abusivo del instrumento puede dar lugar a una intervención judicial.
El derecho procesal turco permite medidas cautelares cuando se cumplen las condiciones de los artículos 389 y siguientes, y la jurisprudencia reconoce que las disputas relativas a supuestas solicitudes de ejecución de garantías ilícitas pueden dar lugar a solicitudes que busquen impedir su cobro.
En la práctica, la estrategia legal a menudo se puede reducir a tres preguntas:
1. ¿Qué cubre exactamente la garantía?
2. ¿Ha cumplido el beneficiario con las condiciones de pago de la garantía?
3. ¿Existen pruebas suficientemente sólidas y urgentes que justifiquen la suspensión del pago antes de que se decida definitivamente sobre el fondo del asunto?
Para los contratistas, el enfoque más seguro es:
negociar estrictamente → monitorear el vencimiento y la reducción → preservar los registros del proyecto → reaccionar inmediatamente ante una llamada amenazante.
Para los empleadores:
Redactar con claridad → llamar solo dentro del alcance → documentar la base contractual → evitar demandas desproporcionadas o abusivas.
Porque una vez que se ejecuta una garantía a primer requerimiento, la disputa legal puede dejar de girar en torno a si el dinero se transferirá o no.
Podría surgir una disputa sobre si se puede detener el dinero antes de que se mueva.
Sin respuestas